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Sull'onere di immediata impugnazione del bando e della lex di gara - e-Book in pdf

 
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Disponibile

Autori Marco Ceruti

Pagine 203
Autori Marco Ceruti
Data ristampa
Data pubblicazione Gennaio 2021
ISBN 8891649386
ean 9788891649386
Tipo Ebook
Collana eBook
Editore Maggioli Editore

Autori Marco Ceruti

Pagine 203
Autori Marco Ceruti
Data ristampa
Data pubblicazione Gennaio 2021
ISBN 8891649386
ean 9788891649386
Tipo Ebook
Collana eBook
Editore Maggioli Editore

L’evoluzione dei contratti pubblici a livello sovranazionale e, per riflesso, a livello nazionale ha determinato l’emersione di notevoli e fondamentali questioni interpretative sull’attuale modello di tutela giurisdizionale.

Questo studio affronta l’esame dell’onere di immediata impugnazione del bando e della lex di gara dei contratti pubblici per capire quando esso si configura e quali effetti scaturiscono.

L’intento perseguito è dimostrare, sulla scorta della legge e della dottrina, ma soprattutto della più recente giurisprudenza (sovra) nazionale, che esistono diversi interessi in gioco.

L’obiettivo europeo di ricorsi rapidi ed efficaci nella realtà provoca storture e ricadute assai rilevanti.

Anticipare e accelerare non sono equivalenti.

Invero, anticipare eccessivamente l’onere di immediata impugnazione della lex specialis non soltanto compromette la stessa concorrenza, che si vorrebbe tutelare, ma rischia altresì di distorcere la tutela giurisdizionale aprendo la strada ad azioni emulative e di disturbo (perfino, ora, dopo che è stata ribadita – di regola – l’assenza di legittimazione a chi non ha partecipato alla procedura); in ogni caso, deve rilevarsi che in uno stadio procedimentale iniziale il confine fra partecipazione o meno risulta labile e incerto.

In definitiva, l’onere di immediata impugnazione dev’essere interpretato nel senso che l’effettività del diritto di difesa può essere assicurata solo se l’accesso alla giustizia non si riduce all’adempimento di una mera formalità, ma rappresenta lo strumento per assicurare il rispetto dei principi del giusto processo.

Tale soluzione, a favore del principio della concorrenza, deve reputarsi l’unica conforme ai principi fondamentali della certezza dei rimedi impugnatori e dell’economia dell’attività processuale, evitando l’irragionevolezza di imporre di fatto all’interessato di tutelarsi proponendo impugnazioni a mero titolo cautelativo che impattano notevolmente sulla certezza del diritto, da un lato, e, dall’altro, sulla macroeconomia del sistema in ragione della grande rilevanza dei relativi costi di transazione sul mercato degli affidamenti pubblici. 

Per questo motivo sarebbe opportuno cogliere tutte le occasioni per quegli interventi che hanno effetti win-win, in cui cioè più settori e più interessi pubblici possano essere contemporaneamente sostenuti con policies adeguatamente coordinate.

 

Marco Ceruti
Avvocato in Como e Dottore di ricerca in Storia e Dottrina delle Istituzioni (Università degli Studi dell’Insubria). Collabora con l’Osservatorio sul diritto degli appalti pubblici dell’Università di Trento in qualità di membro del comitato di redazione.

Riflessioni a margine della più recente giurisprudenza (sovra)nazionale

Abstract
Premessa
1. All’Adunanza Plenaria l’impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (Cons. Stato, Sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138)
I. La controversia
II. La rimessione
III. Gli approdi giurisprudenziali in tema di onere di immediata impugnazione della lex specialis
2. L’Adunanza Plenaria si pronuncia sulla possibilità di impugnare il bando da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione e sull’immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4)
3. Lo stato dell’arte della giurisprudenza sulla immediata impugnazione
4. Lo stato dell’arte della giurisprudenza della Corte di giustizia UE
5. “Una tutela giurisdizionale incerta” a distanza di quindici anni
6. Sull’onere di immediata impugnazione del bando e della lex specialis di gara
7. La definizione del campo d’analisi alla luce della giurisprudenza
8. L’impugnazione del bando di gara e della lex specialis
9. L’interesse a ricorrere e l’azione da esperire: una vis espansiva?
10. Interpretazione restrittiva: la lesione attuale e concreta della situazione soggettiva dell’interessato e l’interesse “finale” al conseguimento del contratto (bene della vita)
I. La gara non andava fatta: si contesta in radice l’indizione della gara
II. La gara andava fatta, ma non è stato così: si contesta che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto
III. Clausole che impediscono tout court – non solo aggravano e rendono difficoltosa – la partecipazione (situazione oggettiva, non soggettiva né rimessa al ricorrente)
11. Considerazioni per una tutela giurisdizionale meno incerta: un tentativo di interpretazione sistematica
12. Limiti non consentiti alla libera concorrenza: annullabilità o nullità?
13. I confini del sindacato sulla discrezionalità della p.a. in ordine alla predisposizione della gara: il principio della cd. “riserva di amministrazione”
14. Osservazioni conclusive
Appendice. Quadro sinottico dei casi di impugnativa immediata e di impugnativa differita

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