L'appalto estraneo

Il presente volume prende le mosse dall’esigenza di provare ad offrire un quadro riepilogativo della normativa vigente e della giurisprudenza relativa all’istituto del c.d. appalto estraneo, ossia l’appalto non soggetto alla normativa pubblicistica.

Un istituto di conio giurisprudenziale che, sebbene abbia avuto il proprio riconoscimento normativo nazionale ad opera del “vecchio” Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e conferma nell’attuale (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), a tutt’oggi stenta a “decollare” nella pratica operativa.

Nel presente contributo si cercherà, in primis, di analizzare i presupposti soggettivi e oggettivi che debbono necessariamente sussistere affinché si possa configurare l’appalto estraneo (inteso come species del genus appalto escluso dall’applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici).

Si analizzeranno quindi, nello specifico, le varie figure soggettive delle diverse stazioni appaltanti dai contorni non sempre netti, e si cercherà di offrire al riguardo una panoramica giurisprudenziale, per poi passare all’esame dei presupposti oggettivi.

Ciò premesso, come si vedrà, molte risultano tuttavia le battute d’arresto giurisprudenziali volte a limitare il perimetro di applicazione dell’appalto estraneo e nel presente contributo si cercherà di indagarne le possibili motivazioni.

A fronte delle già menzionate battute, in controtendenza, ci si chiederà altresì se il legislatore del 2023 – magari “involontariamente” – non abbia “aperto” interstizi esegetici per ritenere presenti “margini” di configurabilità dell’istituto anche – in chiave provocatoria – con riferimento all’operare della critica figura dell’organismo di diritto pubblico, alla luce della completa “rivisitazione” della figura della stazione appaltante.

Da ultimo, con la finalità di offrire un “sussidio operativo”, si passerà all’esame dei vari problemi/aspetti operativi conseguenti alla configurazione di un appalto come estraneo. In estrema sintesi, si rappresenterà come la riconducibilità di un appalto nell’alveo dell’“estraneità” non sia sinonimo di deregolamentazione, ma l’appalto estraneo sia, appunto, un istituto che deve avere piena cittadinanza nel ns. ordinamento giuridico.

Occorre superare con coraggio la diffidenza e affrontare la sfida lanciata in primis dalle stesse direttive comunitarie 2014/25/UE e 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, delle quali sia il d.lgs. n. 50/2016 (prima) che il d.lgs. n. 36/2023 (oggi) ne sono il recepimento.

La sfida è appunto discernere quando ci si trova dinanzi ad appalti ricadenti nell’alveo dell’appalto pubblico disciplinato dalle predette direttive e quando invece ci troviamo di fronte ad appalti non soggetti a tale disciplina (per l’appunto c.d. estranei all’applicazione delle direttive e di conseguenza del Codice dei contratti pubblici), soprattutto per quelli indetti da soggetti privati che soltanto “eccezionalmente” possono essere assoggettati alla normativa pubblicistica, salvo snaturarli nella propria ontologia.

L’impostazione che si è voluta adoperare per il presente lavoro è di tipo trattatistico, nel tentativo di analizzare l’istituto dell’appalto estraneo nella propria completezza, offrendo nel contempo uno strumento che sia utile anche per i pratici senza abdicare ad un approccio critico–dottrinario.

Andrea Valletti
Avvocato amministrativista del Foro di Roma e consulente legale in materia di opere pubbliche con particolare riferimento alla realizzazione di Grandi Opere, dopo venti anni di servizio nella Direzione Acquisti di Ferservizi S.p.A. (la “centrale di committenza” del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane dedita prioritariamente agli acquisti no core business ossia agli acquisti non strumentali all’esercizio ferroviario da parte di tutte le società del Gruppo FSI) con vari ruoli di responsabilità – dal 2015 Responsabile degli Acquisti Trasversali di Gruppo –, ad oggi è responsabile dell’Unità Acquisti di Servizi e Forniture nella Direzione Appalti e Acquisti di ANAS S.p.A.